Quelle application de la notion de gestion de fait lorsqu'un élu est membre d'une association ?
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Dans certaines communes, les élus municipaux sont aussi des membres élus d’association ou même des membres de droit du conseil d’administration. Ces fonctions peuvent parfois aboutir à une gestion de fait.
C’est pourquoi, le législateur est intervenu pour encadrer les relations entre les associations et la commune. Ainsi, elles doivent conclure une convention pour définir leurs compétences respectives dès que le montant annuel de la subvention versée excède 23 000 euros. Lorsque cette dernière est supérieure à 153 000 euros, l’association doit en plus déposer ses comptes à la préfecture. Ces obligations relèvent de l’article 10 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et du décret n°2001-495 du 6 juin 2001 pris pour son application et relatif à la transparence financière.
Toutefois, l’animation d’une association peut engendrer d’une part, des situations de gestion de fait pour l’élu, et d’autre part conduire l’élu à mettre en jeu sa responsabilité pénale. Des précautions s’imposent donc lorsque l’élu est également membre du bureau d’une association.
- Les situations de gestion de fait au regard des associations
- La mise en œuvre de la responsabilité des élus
Les situations de gestion de fait au regard des associations
La notion de gestion de fait s’applique à toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou être autorisé, s’immisce dans le maniement de deniers publics en méconnaissance du principe fondamental de gestion des finances publiques qu’est la séparation des ordonnateurs et des comptables.
La participation des élus à la gestion d’une association subventionnée n’est pas, par elle-même, de nature à les constituer gestionnaires de fait.
Pour être applicable, la gestion de fait suppose que, pour les opérations en cause, l’association ne dispose d’aucune autonomie par rapport à la collectivité publique et notamment qu’elle prenne en charge certaines dépenses ou recettes qui sont normalement et légalement dévolues à la collectivité publique. Dans sa jurisprudence, le juge des comptes distingue trois formes fréquentes de gestion de fait(Rép. Min., JOSénat, n°19932, 24 août 2006).
Extraction irrégulière de deniers publics
Le fait de modifier l’affectation de subventions versées à une association, généralement en vue de financer son fonctionnement ou une action précise, en lui faisant supporter la charge financière d’une dépense incombant légalement à la personne publique, est constitutif d’une gestion de fait par extraction irrégulière des deniers publics.
Ingérence dans l’encaissement de recettes publiques
Le fait d’encaisser et de conserver les recettes afférentes à une activité organisée par une collectivité publique sans y être habilité par une convention est constitutif de la deuxième forme courante de gestion de fait.
Association transparente dont l’objet et l’activité sont fictifs
Il s’agit de l’absence d’indépendance réelle à l’égard de la collectivité publique pour son financement, son organisation, son fonctionnement, sa gestion, un pouvoir de décision détenu de fait par l’autorité publique ou ses représentants et une activité qui en fait un démembrement du service public. L’objectif de la collectivité qui recourt à une association transparente vise généralement à échapper aux règles de droit public au bénéfice du statut associatif, afin par exemple de se soustraire au contrôle des dépenses publiques ou au code des marchés publics. Les subventions attribuées à une association transparente sont alors qualifiées de fictives par le juge des comptes et conservent leur caractère de deniers publics, de sorte que les personnes qui les manient sans disposer de la qualité de comptable public qui l’autorise, ou celles qui tolèrent qu’elles soient ainsi employées, peuvent alors être déclarées gestionnaires de fait.
Ainsi, la gestion de fait n’est pas que la conséquence de la participation d’élus à la gestion d’une association. Il peut s’agir du manque d’indépendance de ses activités qui sont de fait un simple prolongement dans un autre cadre juridique des activités de la personne publique. Il peut ainsi y avoir gestion de fait sans qu’aucun élu ne dirige statutairement l’association.
La mise en œuvre de la responsabilité des élus
Les élus qui participent à l’animation du secteur associatif peuvent voir leur responsabilité engagée dans les cas suivants
Le débet
Le comptable de fait peut être mis en débet par le juge des comptes lorsqu’à l’occasion de la fixation de la ligne de compte définitive, celui-ci constate une différence entre les recettes et les dépenses, déduction faite des versements effectués par le comptable de fait entre les mains du comptable patent. Dans ce cas, le montant du débet est égal au montant du solde ainsi constaté.
L’amende
Dans le cas où ils n’ont pas fait l’objet de poursuites pénales, les comptables de fait peuvent être condamnés à l’amende par le juge des comptes en raison de leurimmixtion dans les fonctions de comptable public.
Ces amendes sont calculées en fonction de l’importance et de la durée de la détention ou du maniement des deniers. Leur montant ne peut dépasser le total des sommes indûment détenues ou maniées.
La prise illégale d’intérêt
C’est le cas lorsqu’un élu local a un intérêt quelconque dans une association (en participant à son administration ou à sa surveillance, en étant employé par elle, en contractant avec elle …) et en même temps dispose d’un pouvoir général ou d’une délégation de pouvoir au sein d’un exécutif local qui lui permet de participer à la décision d’octroi d’une subvention à ladite association (article 432-12 du code pénal, voir les arrêts Cass du 8 juin 1995 association T, Cass du 6 août 1996 association Expo marine, Cass du 9 mars 2005 association Philollile). Le contrôle et la surveillance de l’organisme subventionné qui doivent s’exercer dans l’intérêt général pourraient être compromis par un intérêt personnel, direct ou indirect, matériel ou moral, en pareille situation.
Le délit de détournement
Le délit de détournement peut être constitué si la subvention publique versée à l’association est utilisée à d’autres fins que celles ayant motivé son octroi.
Les précautions à prendre
Pour éviter de se mettre dans une situation de gestion de fait ou d’engager leur responsabilité pénale, les élus doivent être prudents dans leurs conduites. Certaines précautions peuvent être mises en œuvre :
- Les élus qui participent à l’animation d’associations doivent déterminer précisément les relations qu’entretiennent la commune et l’association subventionnée.
- Si la commune souhaite confier à une association la gestion d’un service public, une convention doit obligatoirement être conclue. Elle doit déterminer les modalités de gestion et les relations entre la commune et l’association.
- Il ne faut pas attribuer de subventions aux associations non déclarées officiellement à la préfecture.
- Les subventions attribuées à une association ne doivent pas servir à couvrir des dépenses communales.
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