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    La mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public

    Article

    1. Les autorisations d’occupation soumises à mise en concurrence
      1. Les autorisations délivrées en vue de l’exercice d’une activité économique
      2. La procédure de mise en concurrence
      3. Les conséquences de la mise en concurrence sur le régime des autorisations d’occupation 

     

    Sous l’influence du juge européen, dont un arrêt récent préfigurait cette évolution (CJUE, 14 juil. 2016, C-458/14 et C-67/15, Promoimpresa Srl), l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 a inséré au code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) une obligation de mise en concurrence de certaines autorisations d’occupation privative du domaine public.

    Entré en vigueur depuis le 1er juillet dernier, ce nouveau cadre juridique est désormais à prendre en compte par les collectivités locales et leurs groupements dans la gestion de leur domaine public.

    Les autorisations d’occupation soumises à mise en concurrence

    Les autorisations délivrées en vue de l’exercice d’une activité économique

    L’obligation de mise en concurrence prévue à l’article L. 2122-1-1 du CG3P vise les autorisations qui permettent à leur titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public « en vue d’une exploitation économique ».

    Sont par conséquent exclus de son champ d’application les titres délivrés à d’autres fins. Tel sera par exemple le cas des autorisations accordées à des associations pour des manifestations caritatives ou à des particuliers pour l’organisation de fêtes privées.

    Des assouplissements et des dérogations

    Parmi les autorisations qui permettent l’exercice d’une activité économique, certaines sont soumises à des formalités allégées tandis que d’autres sont dispensées de toute mise en concurrence.

    Ainsi, l’article L. 2122-1-1 précité du CG3P prévoit une procédure simplifiée pour les occupations « de courte durée ». Le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance du 19 avril 2017 cite par exemple les « manifestations artistiques et culturelles, [les] manifestations d’intérêt local, [ainsi que les] privatisations temporaires de locaux ».

    Il en va de même lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique en cause n’est pas limité (même disposition).

    La procédure se limite pour ces autorisations à une publicité préalable « de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution. »

    Dans le même ordre d’idées, lorsque la délivrance de l’autorisation fait suite à « une manifestation d’intérêt spontanée », le gestionnaire du domaine doit seulement « s’assurer au préalable, par une publicité suffisante, de l’absence de toute autre manifestation d’intérêt concurrente » (article L. 2122-1-4 du CG3P). Ainsi, lorsqu’un commerçant ou une entreprise démarchera directement la collectivité pour obtenir un emplacement sur le domaine public pour son activité, cette dernière sera tenue de procéder à une publicité afin de s’assurer que la dépendance concernée n’intéresse pas d’autres opérateurs. On peut notamment penser au cas, fréquemment rencontré en pratique, des sociétés qui sollicitent des autorisations pour l’occupation de la toiture des bâtiments publics en vue d’y installer des panneaux photovoltaïques.

    Le texte ne précise pas ce qu’il en sera si cette publicité fait effectivement apparaître des manifestations d’intérêt concurrentes, mais il serait alors logique que la délivrance de l’autorisation en cause donne lieu à une procédure de sélection.

     L’article L. 2122-1-2 du CG3P énonce ensuite une liste, non exhaustive, d’hypothèses dans lesquelles il n’y a pas lieu d’organiser une mise en concurrence.

    La première série d’hypothèses concerne les autorisations attribuées après mise en œuvre d’une procédure comparable à celle organisée par le CG3P, ou dans le cadre d’un contrat de la commande publique. Il serait en effet inutile, voire impossible, de cumuler les procédures de publicité et de mise en concurrence au titre des différents régimes. Par exemple, la commune qui conclut une délégation de service public pour confier la gestion de son camping, lequel appartient à son domaine public, n’aura pas, en parallèle à la passation du contrat de délégation, à organiser la procédure de sélection au titre du CG3P pour mettre à la disposition du délégataire choisi les installations du camping. Au demeurant, cela est cohérent avec les dispositions de l’article 50 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, selon lesquelles : « Lorsque le contrat de concession emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d'occupation de ce domaine pour sa durée. »

    Une autre hypothèse vise le cas dans lequel l’urgence justifie que la procédure de sélection ne soit pas mise en œuvre préalablement à la délivrance du titre. Dans ce cas cependant, la durée de ce dernier ne pourra excéder un an.

    La dernière hypothèse est relative à la prolongation des autorisations existantes. Mais là aussi, la dispense de mise en concurrence est encadrée : la durée totale de l’autorisation ne pourra alors dépasser la durée d’amortissement économique des investissements réalisés par l’occupant (voir ci-dessous), ou « la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d'un point de vue économique, des relations entre l'occupant et l'autorité compétente » (article L. 2122-1-2 4° du CG3P).

    Enfin, la délivrance des autorisations d’occupation sera exonérée de mise en concurrence dans 5 cas dans lesquels la procédure de sélection « s’avère impossible ou non justifiée » (article L. 2122-1-3 du CG3P).

    La plupart de ces cas se rapproche des exclusions classiques dans le cadre des contrats de la commande publique :

    -       Lorsqu’une seule personne en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause : selon nombre de commentateurs de la réforme, cette hypothèse viserait notamment le cas des terrasses de café ou de restaurants, ainsi que les devantures de magasins

    -       Lorsque le titre est délivré à une personne, publique ou privée, sur laquelle le gestionnaire du domaine exerce une surveillance ou un contrôle, de telle sorte que l’on pourrait y voir une forme de quasi-régie 

    -       Lorsqu’une procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse 

    -       Lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient : on peut supposer que tel sera par exemple le cas de l’autorisation d’occupation délivrée à une société de gardiennage chargée d’assurer la sécurité d’une manifestation culturelle ou artistique.

     Le dernier cas prévu est celui dans lequel « les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation (...) justifient [l’absence de mise en concurrence] au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ». Cette formulation très large méritera d’être précisée par la doctrine et par le juge, afin de mieux cerner son champ d’application.

    Dans l’ensemble de ces hypothèses, la collectivité devra motiver l’attribution « à l’amiable » du titre d’occupation en « rend[ant] publiques les considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure » de sélection. La disposition n’indique pas selon quelles modalités ces éléments devront être portés à la connaissance du public.

    La procédure de mise en concurrence

    La délivrance des autorisations d’occupation soumise à l’obligation de mise en concurrence requiert l’organisation « [d’]une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » (article L. 2122-1-1 du CG3P).

    La seule obligation formelle imposée par les textes est donc de procéder à une publicité.

    Ses modalités (contenu minimum, moyens de diffusion, etc.) ne sont toutefois pas déterminées.

    On peut ici faire le parallèle avec la publicité adaptée des marchés publics d’un montant estimé inférieur à 90 000 € HT, dont « l'acheteur choisit librement les modalités (...) en fonction des caractéristiques du marché public » (article 34 I 1° a) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Il appartiendra ainsi à la collectivité de définir, eu égard au type et à l’importance de la dépendance dont l’occupation est envisagée, les mesures de publicité suffisantes et de nature à atteindre les candidats potentiels, afin de susciter des offres concurrentes. Il pourra s’agir, selon les cas, d’une publicité locale, régionale ou nationale, éventuellement complétée, ou remplacée, par une insertion dans une publication spécialisée dans le secteur économique concerné (lorsque le domaine public n’est susceptible de se prêter qu’à un type d’activité). La publicité ne se traduira d’ailleurs pas forcément par la publication d’un avis dans la presse mais pourra être diffusé par d’autres voies (affichage, mise en ligne sur le site de la collectivité, etc.).

     Hormis l’obligation de faire une publicité, le gestionnaire du domaine « organise librement » la procédure de sélection, guidé en cela par les principes « d’impartialité et de transparence ».

    Là encore, cette formulation minimaliste rappelle les procédures adaptées en matière de marchés publics, dont « l'acheteur (...) détermine librement les modalités » (article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) dans le respect « des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » (article 1er de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).

    On peut se féliciter de la souplesse ainsi laissée aux collectivités afin d’organiser la procédure en fonction du bien et de l’activité économique concernés.

    Cependant, la mise en concurrence va immanquablement exiger un certain encadrement de la procédure par ces dernières : détermination d’un délai raisonnable pour que les candidats intéressés puissent soumissionner, définition des documents et renseignements à remettre par ces derniers, annonce préalable du déroulement de la procédure (notamment s’il y aura ou non négociation), fixation de critères d’attribution de l’autorisation avec, le cas échéant, leur pondération, etc. Tout cela devra être retranscrit dans la publicité ou dans un règlement de consultation, sachant que la collectivité devra ensuite se conformer aux règles qu’elle aura elle-même fixées (voir par exemple, en matière de marchés publics : CE, 27 avr. 2011, n° 344244, Président du Sénat).

    Par ailleurs, il sera nécessaire que le gestionnaire du domaine fournisse également aux candidats un cahier des charges, dans lequel il décrira les règles auxquelles sera soumise l’occupation, ainsi que le projet d’autorisation.

    Les conséquences de la mise en concurrence sur le régime des autorisations d’occupation 

    En lien avec l’obligation de mise en concurrence, l’ordonnance du 19 avril 2017 procède à une modification de certains aspects du régime des autorisations d’occupation domaniale.

     Tout d’abord, le durée des autorisations soumises à mise en concurrence doit être « fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi » (article L. 2122-2 du CG3P).

    Jusque là, rien n’interdisait de consentir à une occupation privative sans en limiter la durée (CE, 5 févr. 2009, n° 305021, Assoc. Sté centrale d’horticulture, d’agriculture et d’acclimatation de Nice et des Alpes Maritimes), même si le Conseil de la concurrence incitait dès 2004 à limiter la durée des titres d’occupation du domaine public délivrés pour l’exercice d’une activité économique, en vue d’en permettre le renouvellement régulier (Cons. Conc., avis n° 04-A-19, 21 oct. 2004).

    Ensuite, la cession par leur titulaire des droits résultant d’un bail emphytéotique administratif (BEA), avec l’agrément de la collectivité bailleresse, devra s’articuler avec l’obligation de mise en concurrence (article L. 1311-3 1° du code général des collectivités territoriales -CGCT) : en d’autres termes, si le bien sur lequel porte le BEA fait l’objet d’une exploitation économique, le preneur ne pourra céder de gré à gré à un tiers les droits réels qu’il tire du contrat.

    Enfin, resteront à mesurer les répercussions de l’obligation de mise en concurrence sur la possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public et surtout, de la faculté pour la personne souhaitant se porter acquéreur d'un tel fonds de demander par anticipation à l’administration une autorisation d'occupation temporaire pour l'exploiter (articles L. 2124-32-1 et L. 2124-33 du CG3P).

    Les deux régimes pourraient en effet s’avérer difficilement conciliables.

    En conclusion, la mise en concurrence des autorisations d’occupation qui donnent lieu à l’exercice d’une activité économique sur le domaine public constitue une évolution qui était depuis un certain temps prévisible, même si le juge administratif y avait jusqu’alors fait barrage (CE, 3 déc. 2010, n° 338272, Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin).

    Cette réforme laisse cependant un goût d’inachevé, tant sont nombreuses les incertitudes qui planent sur le champ d’application des dérogations à l’obligation de mise en concurrence, comme sur les modalités de la procédure de sélection, lorsque il y a lieu d’en organiser une.

    C’est au fil des décisions de justice que ce régime sera peu à peu précisé, alors que s’annonce déjà une prochaine étape : la mise en concurrence pour les cessions immobilières des collectivités.

     

     

    Auteur :

    Arnaud DA SILVA, Chef du Service Juridique

    Paru dans :

    ATD Actualité n°272

    Date :

    1 juillet 2017

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