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    Extension du domaine de la mise en concurrence : le domaine privé aussi !

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    Sous l’impulsion du juge européen, l’empire de la mise en concurrence s’étend désormais aux titres d’occupation délivrés par les collectivités locales sur leur domaine privé, après avoir gagné le domaine public depuis 2017.

    Les collectivités prennent donc peu à peu la mesure de cette obligation nouvelle tandis que le juge français, administratif comme judiciaire, s’en saisit également au grès des contentieux qui montent en puissance.

    Mais en l’absence d’encadrement par un texte, cette évolution ne va pas sans son lot d’incertitudes, tant sur le champ de l’obligation de mise en compétition que sur les modalités de celles-ci.

    Au-delà même de cette exigence, le droit européen pourrait amener à remettre en cause le régime de certains contrats pourtant devenus de véritables institutions dans notre droit, au premier rang desquels le bail commercial.

     

    Un rappel sur la distinction entre domaine public et domaine privé :

    Selon l’utilisation qui en est faite, les biens appartenant aux personnes publiques sont rangés soit dans leur domaine public, soit dans leur domaine privé.

    Font partie du domaine public les biens qui sont affectés à l’usage direct du public (par exemple, une voie publique), ainsi que ceux qui sont affectés à un service public et ont fait l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public (par exemple, une école) (art. L.2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques – CGPPP).

    Les biens qui ne répondent pas à ces critères constituent le domaine privé (art. L.2211-1 du CGPPP). Tel est le cas notamment des immeubles de bureaux, des locaux commerciaux ou des logements, sous réserve qu’ils ne se situent pas dans un ensemble immobilier classé dans le domaine public. Font également partie du domaine privé certains biens listés par la loi, tels les chemins ruraux (art. L.2212-1 du CGPPP).

    En raison de l’intérêt général qui s’attache à son affectation, le domaine public bénéficie d’un régime particulièrement protecteur : les titres délivrés pour son occupation sont précaires et révocables (art. L.2122-3 du CGPPP) et les biens qui le composent sont inaliénables (art. L.3111-1 du même code). Au contraire, les collectivités peuvent gérer « librement » les biens de leur domaine privé (art. L.2221-1 du CGPPP), selon des règles similaires à celles applicables aux propriétaires privés.

     

    Le double fondement de l’obligation de mise en concurrence sur le domaine privé

    C’est par deux arrêts du 14 juillet 2016 (aff. C-458/14, Promoimpresa Srl et C-67/15, Mario Melis) que la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a dégagé une obligation de mettre en concurrence les autorisations qui conditionnent l’exercice d’une activité économique sur une propriété publique.

    Cette obligation trouve un double fondement dans le droit de l’Union européenne.

    L’article 12 de la directive « services »

    Cette obligation découle d’abord de l’article 12 de la directive « services » (directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 déc. 2006), selon lequel, lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour exercer une activité économique est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les autorisations doivent être octroyées selon « une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l'ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».

    La notion « d’intérêt transfrontalier certain »Outre l’hypothèse dans laquelle le bien sur lequel porte l’autorisation se caractérise par sa rareté, une mise en concurrence est encore obligatoire, au regard du principe de non-discrimination posé par l’article 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), si l’autorisation administrative en question présente un « intérêt transfrontalier certain », c’est-à-dire qu’elle est susceptible d’intéresser des opérateurs installés dans d’autres Etats membres de l’Union européenne.

    Un champ d’application aux contours imprécis

    Les « autorisations » visées

    Il faut préciser que la notion « d’autorisation » au sens de la directive « services » vise tout acte qui doit être obtenu par un prestataire pour exercer une activité économique (art. 4, point 6, de la directive).

    Elle englobe ainsi notamment les actes de mise à disposition des propriétés publiques en vue d’une exploitation économique (point 41 de l’arrêt « Promoimpresa Srl »).

    A ce titre, les propriétés publiques visées sont aussi bien celles appartenant au domaine public que celles appartenant au domaine privé d’une collectivité. En effet, bien que l’arrêt ait été rendu concernant des dépendances du domaine public, la solution est transposable au domaine privé, le droit européen étant indifférent à ces catégories juridiques spécifiques au droit français.

    Concrètement, pourra ainsi être soumise à une mise en concurrence la conclusion par une collectivité d’un bail commercial, d’un bail professionnel, voire d’un montage immobilier de type bail emphytéotique ou bail à construction portant sur un bien du domaine privé dès lors que le cocontractant doit y exercer une activité économique.

    Pour autant, la notion « d’autorisation » est loin d’être clairement cernée. Aussi, c’est en déniant le caractère d’autorisation au sens de la directive que la Cour administrative d’appel de Bordeaux a récemment écarté l’application du droit européen au bail emphytéotique conclu entre la commune de Biarritz et la société d’économie mixte qui gère l’hôtel du Palais (CAA Bordeaux, 2 nov. 2021, n° 19BX03590 et 19BX03620 : « 11. (…) la conclusion du bail emphytéotique ne constitue pas, en elle-même, une démarche à laquelle serait subordonné l'exercice d'une activité hôtelière par la société Socomix ou même la poursuite de son exploitation de l'hôtel du Palais et n'autorise d'ailleurs pas cette société à exercer une telle activité ou à exploiter cet hôtel. »).

    Au regard de cette décision, qui mériterait d’être confirmée par le Conseil d’Etat, il n’est donc pas certain que toutes les occupations conventionnelles du domaine privé des collectivités publiques en vue de l’exercice d’une activité économique soient automatiquement assujetties à des obligations de mise en concurrence.

    Le critère de la rareté, source d’incertitudes

    L’article 12 de la directive « services » ne trouve à s’appliquer que si les titres d’occupation en cause sont en nombre limité parce qu’ils portent sur des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables qui se caractérisent par leur rareté.

    Il ressort de l’arrêt de la CJUE que l’appréciation de cette rareté doit se faire au niveau de la personne publique sollicitée pour délivrer l’autorisation (point 43 de l’arrêt et point 72 des conclusions de l’avocat général) : en d’autres termes, cette appréciation a lieu au niveau local quand la délivrance de l’autorisation relève d’une collectivité locale.

    On peut penser que doivent néanmoins être prises en considération non seulement les propriétés publiques, mais également les propriétés privées lorsqu’il en existe de comparables.

    Cette interprétation méritera toutefois d’être confirmée : cela ne ressort en effet pas explicitement de la jurisprudence européenne mais est avancé par certains commentateurs (voir : « Modalités d’attribution des autorisations d’occupation et d’utilisation des biens publics », Ph. Hansen, Juris-Cl. Propriétés publiques, fasc. 77-50, n° 64 – « Une certitude et des doutes sur la sélection des occupants privatifs du domaine privé », M. Boul, Dr. Adm. 2019, comm. 21).

    Au-delà de ces éléments, la façon dont cette notion de rareté, pourtant centrale dans la détermination du champ d’application de la directive, doit être appréciée, demeure encore floue.

    A ce titre, les premiers contentieux tranchés par le juge administratif français n’apportent aucune précision sur la façon dont il convient de déterminer s’il y a rareté ou non.

    Dans une première affaire, le juge administratif d’appel de Lyon, saisi de la légalité d’une convention d'occupation temporaire du domaine public autorisant la réalisation d'ancrages sur le domaine public en vue de l'édification d’un centre commercial en surplomb d’une place publique, a jugé, de manière laconique, que la place en question, utilisée pour le stationnement payant des véhicules et le marché hebdomadaire, ne constituait pas une ressource naturelle rare (CAA Lyon, 22 oct. 2020, n° 18LY04739). S’agissant d’une place située au centre de la ville de Chalon-sur-Saône, à proximité immédiate de la gare, la réfutation de sa rareté « aurait sans doute mérité de faire l'objet d'une motivation plus développée » (« Une place utilisée pour le stationnement payant ne constitue par une ressource naturelle rare au sens de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 (art. 12) », P. Soler-Couteaux, Contrats et marchés publics n° 1, janvier 2021, comm. 24).

    Quelques années plus tôt, c’est la Cour administrative d’appel de Bordeaux qui, dans le même sens, avait estimé, de manière tout aussi lapidaire, que les autorisations délivrées pour l’installation de manèges sur une place de Poitiers n’étaient pas limitées par la rareté d’une ressource naturelle ou de capacités techniques utilisables et se trouvaient de ce fait en dehors du champ de la directive « services » (CAA Bordeaux, 15 nov. 2017, n° 15BX03680).

    On ne peut donc que souhaiter que le Conseil d’Etat, ou la Cour de cassation pour le contentieux qui relève du juge judiciaire, vienne rapidement et clairement préciser le mode d’emploi de la notion de rareté, qui est le déclencheur de l’obligation de mise en concurrence en application de la directive.

    Le critère de « l’intérêt transfrontalier certain », une notion mieux cernée

    Dans l’hypothèse où la mise en concurrence repose non sur la rareté du bien sur lequel porte le titre d’occupation mais sur l’attractivité d’un contrat pour des opérateurs installés dans d’autres Etats membres de l’Union européenne, entre en jeu la notion « d’intérêt transfrontalier certain ».

    Déjà connue en matière de commande publique s’agissant des contrats qui, bien que d’un montant inférieur aux seuils des procédures européennes, présentent un tel intérêt (voir par ex. : CE, 1er avr. 2009, n° 323585, Cté urb. de Bordeaux et Sté Kéolis), cette notion est mieux appréhendée que celle de la rareté.

    Pour identifier cet intérêt, il convient de se fonder sur un faisceau d’indices.

    Pour la CJUE, il peut notamment résulter du montant, d'une certaine importance, du contrat en cause (CJUE, 16 avr. 2015, aff. C-278/14, Entreprise Focused Solutions), ou encore de son lieu d'exécution (CJCE, 15 mai 2008, aff. C-147/06, SECAP SpA et aff. C-148/06, Santorso Soc. coop. arl c/ Comune di Torino).

    Cette problématique n’est donc pas à négliger dans notre département, en raison de sa proximité avec l’Espagne, pour les contrats d’une certaine importance.

    Des modalités de mise en concurrence calquées sur celles applicables sur le domaine public

    C’est l’arrêt « Promoimpresa Srl » qui a conduit le législateur français à soumettre à une mise en concurrence, depuis le 1er juillet 2017, l’octroi des titres d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique et à en définir les modalités (art. L.2122-1-1 et s. du CGPPP).

    Il n’a en revanche pour le moment pas reçu de traduction dans un texte concernant le domaine privé.

    C’est pourquoi la doctrine ministérielle préconise pour l’heure de « mettre en œuvre des procédures similaires à celles qui prévalent pour le domaine public » (rép. min. à la QE n° 12868, JOAN du 29 janv. 2019, p. 861 – rép. min. à la QE n° 13180, JO Sénat du 30 janv. 2020, p. 537 – rép. min. à la QE n° 16130, JO Sénat du 10 sept. 2020, p. 4096).

    En l’occurrence, l’article L.2122-1-1 précité du CGPPP pose, d’une manière très générale, le principe selon lequel « l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

    Sans encadrer plus avant les modalités de cette sélection (organes de diffusion de la publicité, délai de remise des propositions, critères de jugement, etc.), les dispositions du CGPPP prévoient par ailleurs un certain nombre de cas dérogatoires dans lesquels la collectivité est dispensée de mettre en concurrence, par exemple « Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, (…) le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée » (art. L.2122-1-3 4° du CGPPP).

    Elles aménagent également une procédure « allégée » dans le cas où la délivrance du titre d’occupation « intervient à la suite d’une manifestation d’intérêt spontanée » (art. L.2122-1-4 du CGPPP), c’est-à-dire lorsque la collectivité a été directement sollicitée par une personne désirant utiliser son domaine. Dans cette hypothèse, la collectivité doit « s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente » (même disposition) et ce n’est que si d’autres opérateurs se montrent effectivement intéressés qu’elle doit les mettre en concurrence.

    On peut s’interroger sur la transposition de ces dérogations et aménagements concernant la mise en concurrence sur le domaine privé mais, dans l’attente de précisions textuelles ou jurisprudentielles en la matière, il est prudent de s’y reporter.

    Au-delà de la mise en concurrence, la remise en cause du régime de certains contrats ?

    Tant l’article 12 de la directive « services » que l’article 49 du TFUE imposent non seulement une mise en concurrence pour la délivrance initiale des autorisations qui permettent l’exercice d’une activité économique, mais encore leur remise en concurrence régulière.

    C’est ce qu’implique l’article 12-2 de la directive lorsqu’il pose que l’autorisation « est octroyée pour une durée limitée appropriée et ne doit pas faire l'objet d'une procédure de renouvellement automatique ».

    Cette exigence pourrait entraîner la remise en cause du régime de certains contrats pourtant bien ancrés dans notre droit.

    Tirant les conséquences de cette disposition, le tribunal judiciaire du Mans a récemment jugé que le preneur d’un bail commercial sur le domaine privé d’une personne publique ne pouvait se prévaloir de la propriété commerciale et ainsi bénéficier du droit au renouvellement au terme du bail, ou d’une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement (TJ du Mans, 19 août 2021, n° 20/00813).

    Même si cette décision d’une juridiction de première instance mérite encore d’être confirmée par une juridiction supérieure, elle constitue un véritable bouleversement du régime du bail commercial, régime qui plus est d’ordre public, auquel il ne peut être dérogé par voie conventionnelle lorsque les conditions de son application sont remplies (art. L.145-15 du code de commerce).

    Au-delà du changement important que pourrait induire cette solution dans les rapports entre les collectivités bailleresses et les commerçants locataires, rendant par la même occasion le domaine privé des personnes publiques beaucoup moins attractif, on peut également craindre qu’elle n’emporte des conséquences indemnitaires concernant les baux en cours.

    On peut en effet imaginer que les commerçants qui se pensaient détenteurs de la propriété commerciale cherchent à obtenir un dédommagement, à l’instar de ceux qui se retrouvent titulaires d’une simple autorisation d’occupation précaire et révocable du domaine public quand ils escomptaient pouvoir bénéficier du régime particulièrement favorable du bail commercial (CE, 23 janv. 1976, n° 97342, Kergo – CE, 6 nov. 1985, Boin-Favre – voir, plus récemment : CAA Bordeaux, 4 févr. 2010, n° 09BX01060, SA Pyrénées Automobiles – CAA Marseille, 24 janv. 2011, n° 09MA00172, Cne d’Escaro-Aytua).

    On peut également redouter que l’application de la directive « services » amène à remettre en question les montages contractuels de longue durée, tels le bail emphytéotique et le bail à construction, qui permettent une valorisation des propriétés publiques en offrant au cocontractant de l’administration une pérennité d’occupation et des droits étendus sur le bien occupé.

    Ne donnant certes pas lieu à un renouvellement automatique comme le bail commercial, mais d’une durée minimale de 18 ans pour le bail à construction (art. L.251-1 du code de la construction et de l’habitation) et de plus de 18 ans pour ce qui est du bail emphytéotique (art. L.451-1 du code rural et de la pêche maritime), leur régime pourrait être considéré comme incompatible avec les prescriptions du droit européen.

    Ce risque pourrait néanmoins être écarté si le juge estime que leur durée est « appropriée » au regard de leur économie générale : leur longue durée se justifie en effet par le fait que le preneur de tels baux réalise des investissements sur la propriété de la collectivité, qui reviendront à cette dernière au terme du contrat.

    Quand on sait que la directive « services » est d’effet direct depuis le 28 décembre 2009 (CE, 10 juil. 2020, n° 434582, Sté Paris tennis), on peut imaginer l’ampleur des conséquences que ces évolutions entraîneraient.

    Paru dans :

    ATD Actualité n°315

    Date :

    1 février 2022

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