Marché signé par une personne incompétente : quelles sont les conséquences ?
Il arrive qu’un exécutif local signe un marché public sans y avoir été au préalable habilité par son assemblée et alors même qu’il ne dispose pas de délégation pour cela.
Pour autant, le contrat ne sera pas automatiquement considéré comme nul en cas de contentieux entre la collectivité et son cocontractant.
Depuis un arrêt dit « Béziers 1 » (CE, ass., 28 décembre 2009, n° 304802, Commune de Béziers), le juge fait prévaloir entre les parties à un marché public le principe de loyauté des relations contractuelles.
Cela signifie qu’il n’écarte l’application du contrat que pour les irrégularités les plus graves, c’est-à-dire celles « tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ».
Cette exigence de loyauté des relations contractuelles implique notamment qu’un contrat trouve à s’appliquer aux parties en dépit du défaut de délibération préalable de l’assemblée délibérante de la collectivité, si la volonté de cette dernière de consentir à la conclusion du contrat est révélée par l'adoption d'actes ultérieurs (CE, 8 octobre 2014, n° 370588, Commune d’Entraigues-sur-la-Sorgue).
Dans cette affaire par exemple, le juge relève que « le contrat (...) a été exécuté normalement pendant plusieurs années par la commune, sans qu'elle émette d'objection, la commune ayant réglé toutes les notes d'honoraires présentées par son cocontractant, à l'exception des dernières présentées à compter de janvier 2005 » et que « le conseil municipal a adopté une délibération (...) approuvant le plan d'aménagement de zone réalisé par la société [cocontractante], laquelle mentionnait expressément une " décision de la ville " d'engager les études techniques confiées à cette société par le contrat litigieux ».
Dans le même ordre d’idée, l’approbation par l’assemblée délibérante d'un avenant au contrat initial est regardée comme valant a posteriori autorisation de conclure ce dernier (voir par exemple, pour l’adoption par le conseil d’administration d’un centre de gestion de la fonction publique territoriale d’un avenant valant « implicitement mais nécessairement » approbation du contrat initial : CAA Bordeaux, 1ère ch., 23 juin 2016, n° 14BX02263).
Au contraire, le juge écarte l’application du contrat lorsque le conseil municipal n’a pas donné son aval avant sa conclusion et que les circonstances ne permettent pas d’estimer qu’il l’a donné ultérieurement (CE, 9 juin 2017, n° 399581, Sté Point-à-Pitre Distribution – voir également, s’agissant d’un marché public de location de matériel de reprographie conclu par un directeur d’école qui n’avait pas compétence pour cela, marché dont la commune a ignoré l’existence pendant plusieurs années : CAA Paris, 14 mars 2017, n° 16PA00716, Sté LOCAM).
Au vu de cette jurisprudence, ce n’est qu’en l’absence, d’une part, de délibération préalable et, d’autre part, de toute décision permettant de considérer que l’assemblée a donné son accord a posteriori à la conclusion du marché que celui-ci devra être vu comme irrégulier.
Pour terminer, il faut préciser que la conclusion d’un marché nul est susceptible d’entraîner la responsabilité extracontractuelle de la collectivité.
Cela permet au cocontractant d’être indemnisé des dépenses qui ont été utiles à l’administration ainsi que, lorsque la nullité résulte d’une faute de cette dernière, de la réparation du dommage imputable à cette faute, c’est-à-dire du bénéfice dont il a été privé.
Toutefois, le cocontractant ne pourra prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de la collectivité que si l’indemnisation obtenue au titre de la responsabilité extracontractuelle ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l’exécution du contrat lui aurait procurée (CE, 6 octobre 2017, n° 395268, Sté CEGELEC Perpignan).
En outre, la collectivité ne peut pas invoquer la faute du cocontractant pour être exonérée de sa responsabilité (CE, 10 avril 2008, n° 244950, Sté Decaux et Dpt Alpes-Maritimes).
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