Dématérialisation des marchés publics : est-il encore possible de recevoir physiquement les candidats pour les auditionner et négocier ?
n°07086, Sénat, 6 décembre 2018
La dématérialisation des marchés publics constitue une obligation juridique prévue par les directives européennes 2009/81/CE, 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE et 2014/55/UE.
La mise en place de cette dématérialisation facilite l'accès aux marchés publics pour les entreprises qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur et permet une réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques. Étendues en droit national, tant pour les marchés publics que pour les marchés de partenariat, ces obligations de dématérialisation concernent, sauf exceptions, la transmission électronique des avis destinés à être publiés (articles R. 2131-19 et R. 2131-20 du code de la commande publique ), toutes les communications et tous les échanges d'information (R.2132-7), la publication des données essentielles des marchés publics (R. 2196-1) et les informations relatives au recensement économique des marchés publics (article R. 2196-4).
L'obligation de dématérialisation des communications et des échanges s'applique, sauf autre exception prévue à l'article R. 2132-7 du même code, à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT (R. 2122-8).
Ainsi, elle s'applique également aux marchés publics, qui même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant, notamment dans le cas d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil.
Ces obligations de dématérialisation n'empêchent aucunement les phases de négociation autorisées par certaines procédures. La négociation implique nécessairement l'engagement de discussions entre l'acheteur et les candidats, dans le but d'obtenir de meilleures conditions de passation du marché. La négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats. Ces auditions doivent alors se dérouler dans le respect des grands principes de la commande publique définis à l'article L. 3 du code de la commande publique.
Ainsi, dans le cadre d'une négociation avec plusieurs opérateurs, l'acheteur doit notamment veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée et, conformément à l'article R. 2161-19, la négociation doit être conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires
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