Haute-Garonne Ingénierie
Agence Technique Départementale

Installation de panneaux sur les toitures des bâtiments publics, couverture des parkings publics par des ombrières, installation de centrales au sol sur d’anciennes décharges ou carrières désaffectées : les projets de production d’énergie photovoltaïque portant sur des biens publics fleurissent de toutes parts à l’heure actuelle.

Aussi, après avoir envisagé ces projets sous l’angle fiscal et budgétaire (« Quelle fiscalité applicable aux installations photovolatïques », Le Mensuel n° 332, et « Quelle est la règlementation applicable en matière de création et de fonctionnement des budgets annexes « photovoltaïque » », Le Mensuel n° 331), puis sous l’angle du droit de l’urbanisme (« Urbanisme et panneaux photovoltaïques », Le Mensuel n° 333), abordons à présent les montages contractuels auxquels les collectivités peuvent avoir recours pour leur réalisation.

Si elles ont à leur disposition une multiplicité de contrats, leur choix sera avant tout guidé par le régime domanial applicable à l’emprise au projet.

Une fois le choix du contrat arrêté, la collectivité devra encore déterminer s’il lui faut mettre en concurrence pour sa conclusion.

1. La détermination de la domanialité du bien sur lequel porte le projet photovoltaïque
2. Les montages contractuels envisageables
   1. Les montages de droit privé
      1. Le bail emphytéotique
      2. Le bail à construction
   2. Les montages de droit public
      1. Le bail emphytéotique administratif (BEA)
      2. L’autorisation d’occupation temporaire (AOT) constitutive de droits réels
3. L’obligation de mise en concurrence
   1. Le risque de requalification en contrat de la commande publique
   2. L’obligation de mise en concurrence au titre du droit des propriétés publiques pour les occupations à vocation économique du domaine public
   3. L’obligation de mise en concurrence au titre du droit européen pour les montages portant sur le domaine privé

La détermination de la domanialité du bien sur lequel porte le projet photovoltaïque

Le choix du montage contractuel adéquat pour la réalisation d’un projet photovoltaïque va avant tout dépendre de la domanialité du bien, parcelle ou immeuble, sur lequel le projet doit s’implanter.

Pour rappel, les biens appartenant aux personnes publiques sont rangés, selon l’utilisation qui en est faite, soit dans leur domaine public, soit dans leur domaine privé.

Font partie du domaine public les biens qui sont affectés à l’usage direct du public (par exemple, les voies publiques), ainsi que ceux qui sont affectés à un service public et ont fait l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public (par exemple, les mairies et les écoles) (art. L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques – CGPPP).

Les biens qui ne répondent pas à ces critères constituent le domaine privé (art. L. 2211-1 du CGPPP). Tel est le cas notamment des locaux commerciaux ou des logements, sous réserve qu’ils ne forment pas un ensemble indivisible avec un bien classé dans le domaine public.

Font également partie du domaine privé certains biens listés par la loi, tels les immeubles à usage de bureaux (art. L. 2211-1 préc. du CGPPP).

En raison de l’intérêt général qui s’attache à son affectation, le domaine public bénéficie d’un régime particulièrement protecteur : les titres délivrés pour son occupation sont en principe précaires et révocables (art. L. 2122-3 du CGPPP) et les biens qui le composent sont inaliénables (art. L. 3111-1 du même code).

Au contraire, les collectivités peuvent gérer « librement » les biens de leur domaine privé (art. L. 2221-1 du CGPPP), selon des règles similaires à celles applicables aux propriétaires privés.

C’est pourquoi la détermination du régime domanial de l’emprise du projet photovoltaïque influera sur le choix du montage contractuel.

Les montages contractuels envisageables

Dans la mesure où ils réalisent des investissements sur une propriété publique, les opérateurs de photovoltaïque réclament généralement la conclusion d’un contrat constitutif de droits réels plutôt que d’un simple bail, sur le domaine privé, ou d’une simple convention d’occupation temporaire, sur le domaine public.

Cela leur offre en effet des droits plus étendus que ceux d’un locataire ou d’un occupant ainsi qu’une certaine pérennité d’occupation, et leur permet en outre d’obtenir plus facilement un financement pour leurs investissements.

Pour satisfaire à cette demande, les collectivités disposent d’un éventail de montages envisageables, sur leur domaine privé comme sur leur domaine public.

Les montages de droit privé

Deux formules contractuelles, qui présentent des caractéristiques communes, peuvent être envisagées sur le domaine privé des collectivités : il s’agit du bail emphytéotique et du bail à construction.

Ces instruments contractuels ne peuvent en revanche pas être utilisés sur le domaine public.

Le bail emphytéotique

Le bail emphytéotique, régi par les articles L. 451-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime, est un contrat de longue durée, plus de 18 au minimum et 99 ans au maximum, qui confère au preneur, nommé emphytéote, des droits réels, moyennant le paiement d’un loyer, appelé redevance, d’un montant généralement modique.

Le caractère modique de la redevance s'explique par l'économie générale du contrat : les améliorations et constructions réalisées par l'emphytéote sur le bien objet du bail, dont il est propriétaire pendant la durée du contrat, reviennent de plein droit et gratuitement au bailleur au terme du bail.

L'emphytéote peut librement céder les droits réels qu'il tient du contrat, ou les hypothéquer auprès d'une banque en vue de garantir un emprunt, ce qui fait du bail emphytéotique un montage prisé par les investisseurs. Toute clause qui entrave cette libre utilisation par le preneur des droits réels dont il dispose aboutit à la dénaturation du bail emphytéotique.

Le bail à construction

Le bail à construction ensuite, régi par le code de la construction et de l'habitation (CCH), connaît la même économie générale que le bail emphytéotique (longue durée, droits réels conférés au preneur), si ce n’est que, différence importante, le preneur « s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail » (art. L. 251-1 du CCH). Dans le cadre du bail emphytéotique, l'emphytéote est habilité à construire mais peut ne rien édifier sur le bien de toute la durée du bail, tandis que dans le cadre du bail à construction, le preneur est tenu de réaliser les constructions prévues au contrat.

Cette obligation est généralement assortie de délais de réalisation et de pénalités en l'absence de respect des délais prévus, voire d'une clause résolutoire.

A ce titre, le fait d’inclure une obligation de construire dans le contrat ne le fait pas automatiquement basculer dans la commande publique (voir ci-dessous), sous réserve que les ouvrages ne répondent pas à des exigences fixées par la commune.

Les montages de droit public

Pour se placer dans un cadre de droit administratif, la collectivité peut utiliser le bail emphytéotique administratif qui, bien que conçu à l’origine pour permettre les investissements de tiers sur le domaine public, peut aussi être utilisé sur le domaine privé des personnes publiques (CE Sect., 25 févr. 1994, n°144641 et 145406, SA SOFAP-Marignan Immobilier).

Elle pourra sinon, en fonction des caractéristiques du projet, recourir à l’autorisation d’occupation temporaire constitutive de droits réels, mais sur le domaine public uniquement.

Le bail emphytéotique administratif (BEA)

Régi par les articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT), le BEA est inspiré du bail emphytéotique de droit commun : longue durée, droits réels conférés au preneur, loyer modique, etc.

Mais le recours au BEA n’est possible que pour une finalité précise : « la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de la compétence [de la collectivité] » (art. L. 1311-2 du CGCT).

A ce titre, il faut souligner que les communes disposent d’une compétence légale en matière d’énergies renouvelables. Ainsi, aux termes de l’article L. 2224-32 du CGCT, « (...) les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent (...) aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code (…), toute nouvelle installation utilisant les (…) énergies renouvelables, (...) lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d'énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. »

Il apparaît donc possible sur ce fondement de justifier de l’intérêt général de projets de centrales photovoltaïques installées sur des biens publics, fussent-ils d’initiative privée.

A titre d’indice supplémentaire, on peut faire valoir qu’un tribunal administratif n’a pas remis en cause l’utilisation du BEA pour un projet photovoltaïque privé (TA Orléans, 17 mars 2011, n° 1100644, Sté Delta Solar et n° 1100647, Sté Solaire Direct), sans toutefois que le contentieux ne porte sur le choix-même du montage contractuel.

L’intérêt pour une collectivité de recourir au BEA, y compris sur son domaine privé, réside dans le fait qu’il lui offre des garanties en termes d’utilisation par le preneur des droits réels qu’il tient du contrat :

• L’hypothèque des droits réels n’est possible que pour garantir les emprunts contractés pour la réalisation du projet qui fait l’objet du bail, et non pour la réalisation d’autres projets ;
• La cession ou l’hypothèque des droits réels nécessite l’accord préalable de la collectivité.

Enfin, s’agissant des dépendances du domaine public qui peuvent donner lieu à la conclusion d’un BEA, il convient de préciser que seules peuvent faire l’objet d’un tel bail celles qui sont « hors du champ d’application de la contravention de voirie » (article L. 1311-2 alinéa 2 du CGCT).

En d’autres termes, le BEA n’est pas applicable aux dépendances du domaine public routier, à savoir les voies classées comme voies publiques ainsi que tous leurs accessoires (voir pour une application concernant un parc de stationnement : CE, 18 oct. 1995, n° 116316, Cne de Brive-la-Gaillarde).

L’autorisation d’occupation temporaire (AOT) constitutive de droits réels

La même finalité que celle imposée au BEA est assignée à l’AOT constitutive de droits réels, à savoir « la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de la compétence [de la collectivité] » (art. L. 1311-5 du CGCT).

L’AOT constitutive de droits réels offre également les mêmes garanties que le BEA en termes d’utilisation par le preneur des droits réels qu’il tient du contrat (art. L. 1311-6 et L. 1311-6-1 du CGCT).

Des différences les distinguent toutefois.

En premier lieu, l’AOT constitutive de droits réels ne peut, contrairement au BEA, être utilisée que sur le domaine public. Plus précisément, elle ne peut porter que sur les dépendances du domaine public artificiel, à l’exclusion donc de celles du domaine public naturel (art. L. 1311-8 du CGCT), limite que ne connaît pas le BEA.

En second lieu, l'AOT constitutive de droits réels peut, en application du dernier alinéa du I de l'article L. 1311-5 du CGCT, être directement consentie par les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) sur les biens qui ont été mis à leur disposition par leurs communes membres pour l'exercice de leurs compétences.

Enfin, en troisième lieu, alors que le BEA doit être conclu pour 18 ans minimum et 99 ans maximum, l’AOT ne connaît pas de durée minimum mais seulement une durée maximum de 70 ans, ce qui en fait un montage plus adapté pour les investissements d’un montant modéré.

L’obligation de mise en concurrence

Quel que soit le montage pour lequel la collectivité opte au final, se pose la question de l’obligation d’organiser une mise en concurrence pour le choix du cocontractant.

Cette problématique est tout d’abord à examiner au regard du droit de la commande publique. Si aucune obligation de mise en concurrence ne s’impose à ce titre, reste ensuite à déterminer si elle n’est pas requise par le droit des propriétés publiques pour ce qui concerne les occupations à caractère économique du domaine public, ou au regard du droit européen pour les occupations du domaine privé.

L’enjeu est le suivant : si une telle obligation trouve à s’appliquer, la collectivité ne pourra choisir de gré à gré l’opérateur de photovoltaïque de son choix, mais devra mettre en œuvre la procédure de sélection adéquate.

Le risque de requalification en contrat de la commande publique

Compte tenu d’une part, du mode de rémunération du cocontractant, qui tire ses recettes de la vente de l’électricité produite par les panneaux photovoltaïques, et d’autre part, du fait que ce dernier porte généralement le risque économique de l’opération, le risque à mesurer est celui d’une requalification en concession.

Une requalification en marché public est en effet exclue dès lors, d’une part, que ce n’est pas la collectivité qui rémunère le cocontractant et, d’autre part, que les clauses du contrat ne neutralisent pas le risque de pertes supporté par ce dernier.

La concession est définie par l’article L. 1121-1 du code de la commande publique (CCP) de la manière suivante : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes (…) confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. »

Parmi les concessions, il y a lieu de distinguer les concessions de travaux des concessions de service.

La requalification du contrat en concession de service paraît devoir être écartée d’emblée dans le cadre des montages photovoltaïques, dès lors que le cocontractant n’est pas chargé par la collectivité de la gestion d’un service, encore moins d’un service public.

S’agissant des concessions de travaux, elles « ont pour objet (...) soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante », étant précisé qu’un « ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique » (art. L. 1121-2 du CCP).

Dans la concession de travaux, la commande publique est révélée par le fait que l’ouvrage édifié répond aux exigences fixées par la personne publique.

Pour l’appréciation de ce critère, est pris en compte le degré d’implication de la collectivité dans la définition des travaux et du niveau de précision, dans les documents contractuels, de ses attentes les concernant.

A titre d’exemple, a été requalifié en concession de travaux le BEA conclu par la Ville de Paris en vue de la réouverture au public d’une piscine (TA Paris 3 févr. 2009, n° 0900393, Sté Ken Club). En effet, relevant que le preneur s’engageait « à respecter un programme de travaux annexé au contrat (...) comprenant un cahier des charges dont la partie architecturale [était] fondée sur les résultats d’une étude de définition commandée par la ville (…) dont la partie relative à la destination aquatique et sportive [faisait] apparaître notamment l’intérêt pour la ville de permettre l’accès des bassins au grand public, aux scolaires et aux associations sportives et dont la partie relative aux contraintes environnementales [révélait] le souci de la ville de conférer au site le caractère  d’une « vitrine remarquable » et « exemplaire » », le juge en a déduit que les travaux portaient sur un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

Au contraire la commande publique a pu être écartée lorsque les orientations données par la personne publique restaient très générales (voir par ex. : CAA Bordeaux, 18 juil. 2016, n° 15BX00192, Sté Lory).

La satisfaction d’un besoin de la collectivité territoriale est également caractérisée lorsqu’il est exigé que l’ouvrage en question soit mis à la disposition de cette dernière : au sens de la jurisprudence européenne, la collectivité retire alors un « intérêt économique direct » dans un tel cas (CJUE, 25 mars 2010, aff. C-451/08, Helmut Müller).

Le meilleur moyen, pour la collectivité, d’écarter tout risque de requalification est donc de ne pas imposer d’exigences concernant les équipements photovoltaïques autres que celles éventuellement nécessitées par le souci d’une bonne gestion de ses biens, ni de bénéficier de la mise à disposition des ouvrages édifiés par son cocontractant.

L’obligation de mise en concurrence au titre du droit des propriétés publiques pour les occupations à vocation économique du domaine public

La collectivité qui délivre une autorisation d’occupation qui permet à son titulaire d’utiliser le domaine public « en vue d’une exploitation économique » se voit tenue d’organiser « librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » (art. L. 2122-1-1 du CGPPP).

Il ne fait pas de doute que les projets photovoltaïques représentent une exploitation économique au sens de cette disposition, de telle sorte qu’ils doivent donner lieu à une mise en concurrence.

Toutefois, lorsque, comme c’est souvent le cas pour les projets photovoltaïques, la délivrance du titre d’occupation a lieu à la suite d’une manifestation d’intérêt spontanée, c’est-à-dire lorsqu’un opérateur a fait part à la collectivité de son souhait d’occuper son domaine public, cette dernière n’est soumise qu’à un formalisme allégé, tout au moins dans un premier temps : elle doit simplement s’assurer, par la publication d’un avis d’appel à manifestation d’intérêt, qu’aucun opérateur économique concurrent n’est intéressé (art. L. 2122-1-4 du CGPPP).

Ce n’est que si un ou plusieurs autres opérateurs manifestent leur intérêt pour l’occupation domaniale envisagée que la collectivité devra, dans un second temps, organiser une procédure de sélection.

L’obligation de mise en concurrence au titre du droit européen pour les montages portant sur le domaine privé

L’obligation de mise en concurrence peut encore résulter, pour ce qui concerne les projets photovoltaïques sur le domaine privé, de la directive Services (directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 déc. 2006), telle qu’interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans ses décisions « Promoimpresa » et « Mario Melis » (14 juill. 2016, aff. C-458/14, Promoimpresa Srl, et C-67/15, Mario Melis).

Pour rappel, l’article 12 de cette directive impose, lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour exercer une activité économique est limité en raison de la rareté du bien sur lequel elles portent, que ces autorisations soient octroyées selon « une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l'ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».

Dès lors, même si, par un arrêt du 2 décembre 2022 (n° 460100, Cne de Biarritz), le Conseil d’Etat est venu prendre le contrepied de la jurisprudence européenne en jugeant que cette obligation ne trouve pas à s’appliquer à la conclusion de baux sur le domaine privé, il reste recommandé, compte tenu de la vive concurrence qui sévit dans le domaine du photovoltaïque, d’organiser une mise en concurrence lorsque le bien sur lequel est envisagé un projet se caractérise localement par sa rareté.

Nous vous rappelons que HGI-ATD ne répond qu'aux sollicitations de ses adhérents. Toute demande de documentation, conseil ou assistance ne respectant pas cette condition ne pourra aboutir.