Fusion des EPCI : les contrats publics en cours
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Le code général des collectivités territoriales (CGCT) organise le sort des contrats en cours lors d’une fusion d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI).
Pour rappel, l’article L. 5211-41-3 de ce code assure la continuité de ces contrats en prévoyant leur transfert à l’EPCI issu de la fusion, qui poursuit leur exécution dans les conditions initiales ( fiche technique n° 3 du Conseil en diagonale sur la mise en œuvre du SDCI).
En revanche, les textes sont silencieux quant aux procédures de mise en concurrence des contrats de la commande publique (marchés publics et concessions) lancées par les anciens EPCI et non achevées à la date de la fusion.
Dès lors, le nouvel EPCI peut-il les poursuivre et conclure les contrats concernés, ou bien doit-il reprendre ces procédures depuis le début ?
Selon une réponse du ministre de l’Aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales du 16 mars dernier ( QE n° 24311 au JO Sénat du 16.03.2017 p. 1084 ), l’EPCI dispose de la faculté de reprendre les consultations engagées et de les mener à leur terme.
Dans cette hypothèse, il nous semble néanmoins nécessaire d’apporter une précision d’importance : à l’instar des procédures lancées mais non abouties avant une élection de l'organe délibérant du nouvel EPCI, il est possible de poursuivre une procédure « à cheval » sur un évènement qui modifie les instances d’une personne publique, voire sa personnalité morale, à condition que chaque phase soit menée intégralement par les mêmes organes. Par exemple, pour une procédure de passation restreinte, il faut être arrivé à la fin de la phase d’examen des candidatures avant l’élection ou la fusion et ne démarrer la phase d’examen des offres qu’ensuite, afin que les organes appelés à prendre des décisions (exécutif, assemblée, commissions) soient composés de la même manière pour chaque phase.
Toujours d’après la réponse ministérielle, l’EPCI n’est toutefois pas tenu de poursuivre les procédures en cours et peut les déclarer sans suite pour un motif d’intérêt général.
On insistera ici sur le fait que si un acheteur public peut effectivement mettre fin à une consultation à tout moment jusqu’à la signature du contrat, c’est à la condition d’être en mesure de justifier cette décision par un motif revêtant un intérêt général. On peut apprécier ce que cela recouvre à la lecture de la jurisprudence administrative rendue en la matière. A ce titre, l’abandon d’un projet jugé comme non prioritaire ou non pertinent par le nouveau groupement constituerait par exemple un tel motif. En revanche, la seule intervention de la fusion ne devrait pas permettre d’interrompre une consultation, dès lors qu’il existe une continuité juridique entre les EPCI fusionnés et celui issu de la fusion (article L. 5211-41-3 précité du CGCT).
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