La hausse des prix de certaines matières premières provoquée par la crise actuelle au Moyen Orient va avoir des conséquences en matière d'exécution des contrats de la commande publique.

Les contrats en cours risquent en effet de faire l'objet de modifications et voir leurs prix révisés.

Dans ce contexte une circulaire n° 6529/SG en date du 24 avril 2026 a été adressée notamment aux préfets, leur demandant de sensibiliser les collectivités et leurs établissements publics, en  tant qu'acteurs de la commande publique, aux règles à respecter en pareille situation et de présenter les marges de manœuvre possibles pour compenser des hausses de prix imprévisibles.

Cette circulaire se substitue à celle du 29 mars 2022, qu'elle abroge. Si elle en reprend essentiellement le contenu elle l'adapte en fonction des dernières évolutions. Elle rappelle ainsi les règles applicables en la matière,  telles que : l'obligation de prévoir des prix révisables, la possibilité de modifier uniquement  les clauses financières, l'indemnisation du prestataire au titre de la théorie  l'imprévision ou bien encore la possibilité de résilier le contrat à l'amiable.

• Prise en compte des fluctuations économiques dans de nombreux marchés publics 

Conformément au 2ème alinéa de l'article R.2112-3 du code de la commande publique : "Un marché est conclu à prix révisable dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. " "C'est notamment le cas des marchés ayant pour objet l'achat de denrées alimentaires l'achat d'énergie lorsque les usages de la profession ne prévoient pas des prix fermes  (certains contrats de fourniture  de gaz et d'électricité)".

Au regard du contexte actuel, la circulaire insiste donc sur le respect impératif de cette obligation dans les futures procédures de passation de marchés.

• Possibilité de modifier uniquement les clauses financières 

Des conditions économiques nouvelles survenues en cours de contrat peuvent justifier une renégociation des prix ou des autres clauses financières. Comme a pu le préciser le Conseil d'Etat dans son avis du 15 septembre 2022, une telle modification n'est possible que si l'augmentation des dépenses ou la diminution des recettes sont imputables à ces circonstances dépassant  "... les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat..".

Concernant les justificatifs apportés par le titulaire du marché, l'acheteur devra se montrer être particulièrement vigilant afin de s'assurer de leur réalité et de leur sincérité.  La circulaire de 2026 précise qu'" A cet égard le titulaire devra fournir des éléments comptables et de décomposition de ses coûts afin de justifier, par des éléments objectifs sa demande et le calcul du montant de la modification demandée".

De plus, le montant de la modification ne peut être supérieur à 50 % du montant initial.

Par ailleurs, le texte rappelle qu'il est toujours possible pour remédier à des difficultés d'exécution du contrat de procéder à une modification de faible montant des clauses financières  (articles R.2194-8 ou R.3135-8 du code de la commande publique). Ces modifications sont autorisées dès lors qu'elles n'excédent pas 10 %  du montant initial du contrat pour les marchés de fournitures et de service et 15 % pour les marchés de travaux.  Ces modifications doivent néanmoins être dûment justifiées.

Si la modification du contrat n'est pas possible, une autre option s'offre aux co-contractants, celle de conclure une convention d'indemnisation sur le fondement de la théorie de l'imprévision.

• L'indemnisation du titulaire sur la base de la théorie de l'imprévision

Cette théorie est prévue par le 3° de l'article 6 de la commande publique, précisant que "...lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité".

La condition du bouleversement de l'équilibre économique du contrat doit être analysée au cas par cas en fonction des spécificités du secteur économique et des justificatifs apportés par l'entreprise.

L'indemnité versée au titre de cette théorie vise à dédommager le co-contractant partiellement  du préjudice subi dans l'exécution du contrat  en raison de ce bouleversement. Comme elle n'est pas assimilable à une modification du contrat, elle n'est pas soumise au plafond de 50 %, présenté ci-dessus. Le montant définitif de l'indemnité doit être évalué à la fin du contrat. 

L'administration ne peut toutefois pas supporter à elle seule la perte effective subie par l'entreprise. Aussi, une part de l'aléa variant entre 5 % et 25 %, peut être laissée à la charge du titulaire. Cette part est appréciée en fonction des circonstances et des éventuels profits dégagés par l'entreprise dans le cadre du contrat en dehors de la période d'imprévision. 

Le versement de cette indemnité doit être ensuite opéré, comme le précise la circulaire, de "façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l'économie du contrat en affecte l'exécution". Les titulaires du contrat peuvent néanmoins bénéficier de versements provisionnels dès lors que les bouleversements sont d'une telle ampleur que l'attribution d'une indemnité devient évidente.

Enfin, faute de pouvoir poursuivre le contrat la personne publique peut envisager sa résiliation.

• Résiliation à l'amiable du contrat 

Cette résiliation "... peut être convenue avec le titulaire soit à effet immédiat , si les prestations en cause peuvent souffrir un retard, soit à effet différé, le temps d'organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence aux conditions économiques actuelles...".

Par ailleurs, il est à relever que par rapport à la circulaire de 2022, celle du 24 avril 2026, supprime le paragraphe relatif au gel des pénalités.

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