de liens

    Thèmes

    de liens

    Les conflits d’intérêts

    Article

    Est proposée une sélection de questions-réponses qui apportent des éclaircissements sur une série d’interrogations des élus en matière de conflits d’intérêts.  

    RAPPEL DU CADRE JURIDIQUE

    Définition

    La notion de conflit d’intérêts est définie par l’article 2 de la loi 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique,  qui précise que « constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

    Risque administratif

    Un conflit d’intérêts est susceptible d’entraîner l’annulation des délibérations prises alors qu’un élu est dit intéressé. En effet, comme le prévoit l’article L.2131-11 du code général des collectivités territoriales (CGCT) « sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataire ».

    Risque pénal

    Le conflit d’intérêts fait également peser sur l’élu un risque pénal lié au délit de la prise illégale d’intérêts prévu par l’article 432-12 du code pénal.

    En vertu de ces dispositions « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction ».

    Pour déterminer l’existence d’une prise illégale d’intérêts il convient donc de rechercher si l’élu a retiré un intérêt quelconque dans l’opération et s’il en assure la surveillance ou le contrôle.  

    La notion d’intérêt quelconque est interprétée par la jurisprudence de manière très large. Cet intérêt, direct ou indirect, peut être aussi bien financier, matériel, moral, familial ou politique.

    Concernant « la surveillance et l’administration », le Sénat, dans le cadre d’une réponse à une question écrite (QE n° 1993, JO Sénat, 19 janvier 2006) a précisé que cette notion recouvre tout pouvoir de décision total ou partiel dévolu à une seule personne ou partagé par plusieurs.

    La jurisprudence relève que cette notion inclut aussi les « simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions… ou même d’avis en vue de décisions prises par d’autres… » (Cour de cassation, ch. crim., 27 juin 2005, Planchet, Bull. crim.n° 285).

    Cas du maire : le délit est toujours constitué, dans la mesure où il est en charge des affaires de la commune, en vertu de l’article L.2122-18 du code général des collectivités territoriales (CGCT), et dispose du pouvoir de surveillance de toutes les affaires communales, et ce même s’il a donné délégation à un adjoint.

    Ce risque s’applique de la même manière au Président d’un établissement de coopération intercommunale pour les affaires de l’intercommunalité.

    Cas des autres élus (adjoint ou conseiller municipal) : le délit n’est constitué que s’ils ont vraiment le contrôle et l’administration de l’opération il en est ainsi, lorsque l’élu :

    • Intervient dans ses domaines de compétences propres ou déléguées qui coïncident avec le domaine dont relève l’opération (Cass. Crim.,19 novembre 2003, n° 02-87336), sachant que la forme de cette intervention peut recouvrir des modalités diverses et variées (instruction du dossier, rapporteur du conseil municipal, par exemple) ;
    • prépare ou propose les décisions prises par d’autres notamment lorsqu’il est membre de la commission municipale dont relève l’opération ;
    • participe à la délibération relative à l’opération dans laquelle il possède un intérêt.

    Ainsi, les élus sont susceptibles de se retrouver dans une situation de conflit d’intérêts dans le cadre de l’exercice de leur mandat. Ils doivent donc se montrer vigilants et s’interroger dans leurs activités sur la présence ou non de ce risque.

    Sur ce point aussi le même raisonnement est à appliquer pour les élus intercommunaux.

    CAS DU CONFLIT D’INTERETS EN MATIERE DE MARCHE PUBLIC

    Question

    La participation d’un élu à la préparation ou à l’ouverture de plis pour un marché auquel a candidaté une société, dont il est ou a été employé, est-elle susceptible de constituer une situation de conflits d’intérêts ?

     Réponse

    Le fait pour un élu de participer au processus de sélection d’une offre à laquelle  a candidaté une société dont il est ou a été employé est effectivement susceptible de faire naître un doute sur l’impartialité et l’objectivité de sa participation, et donc de constituer une prise illégale d’intérêts. Ce risque existe même si l’élu ne retire aucun intérêt matériel de l’opération et qu’il n’y a aucune intention frauduleuse de sa part.

    Par exemple, la Cour de Cassation a pu décider que le collaborateur du cabinet du maire qui avait rédigé un rapport d’analyse des offres destiné à éclairer la commission d’appel d’offres « s’est trouvé en situation potentielle de conflit d’intérêts, ses relations à titre privé avec un des candidats étant susceptibles d’interférer avec l’intérêt public dont il avait la charge et de faire naître un doute sur l’impartialité et l’objectivité de son rapport d’analyse d’offres » (Cass. Ch. crim., 13 janvier 2016, n° 14-88.382).

    De plus, le fait de ne plus être salarié d’une société candidate ne peut écarter, à lui seul, le risque de prise illégale d’intérêts. En effet, le juge administratif a considéré que le fait d’avoir quitté une entreprise depuis moins de deux ans dans laquelle la personne en cause occupait des fonctions à haut niveau de responsabilité pouvait « légitiment faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par conséquent sur l’impartialité de la procédure » (Conseil d’Etat, 14 octobre 205, n° 390968). 

    Ainsi, afin d’éviter tout risque en la matière, il est préférable que l’élu s’abstienne de toute participation que ce soit lors de la préparation de la décision ou lors des discussions relatives aux délibérations à prendre pendant la séance de l’assemblée délibérante.   

    CAS DU CONFLIT D’INTERETS EN MATIERE D’ASSOCIATION

    Question

    Le fait pour un  élu, ou l’un de ses proches, d’être membre d’une association avec laquelle la commune a des relations établies est-il susceptible de constituer une situation de conflit d’intérêts ?

     Réponse

    Le fait pour un élu d’assister à une délibération au cours de laquelle une subvention est attribuée à une association qu’il préside, ou qui est présidée par un membre de sa famille, est effectivement susceptible de faire naître une situation de conflit d’intérêts (Cass. Ch. Crim. 22 octobre 2008, n° 08-82068).

    Il en va de même si l’élu a un quelconque rapport direct ou indirect avec l’association.

    C’est par exemple le cas lorsque l’élu, ou un de ses proches, travaille pour cette association et qu’il est en relation d’affaire avec cette dernière ou possède avec celle-ci des liens de quelque nature que ce soit qui l’impliquent étroitement dans son activité ou dans ses décisions.

    Ainsi, la loi du 11 octobre 2013 précitée et le décret n°2014-90 du 31 janvier 2014 prévoient des obligations à respecter :

    • Si l’élu est le maire/président de l’EPCI, il doit prendre un arrêté mentionnant la teneur des questions pour lesquelles il estime ne pas devoir exercer ses compétences et désigner la personne chargée de le suppléer. Il ne peut adresser aucune injonction à son délégataire.
    • Si l’élu est un adjoint/vice président ou un conseiller municipal/conseiller communautaire titulaire d’une délégation de fonctions dont l’objet est en lien avec les activités d’une association dans laquelle il a un intérêt, il doit en informer l’exécutif local, par écrit, et préciser la teneur des questions pour lesquelles il estime ne pas devoir exercer ses compétences.

    En retour, le maire/le président de l’EPCI doit prendre un arrêté qui détermine les questions pour lesquelles cet élu intéressé doit s’abstenir d‘exercer ses compétences. A ce titre, il ne doit pas instruire le dossier concerné, ni prendre part aux discussions et au vote lors de la séance de l’assemblée délibérante. Il est même recommandé qu’il quitte la salle lorsque se déroule le débat sur l’association au regard de laquelle il est en situation de conflit d’intérêts.   

    • Si l’élu n’est, au contraire, pas titulaire d’une telle délégation, il doit s’abstenir également d’intervenir, c’est-à-dire ne pas instruire, ne pas prendre part aux discussions et au vote et plus sûrement quitter la salle lorsque le sujet concerné est débattu.

    Pour résumer, à l’occasion d’une opération entre la commune/l’EPCI et une association, l’élu qui a un quelconque rapport d’intérêt, d’ordre financier, matériel ou moral avec cette dernière, ne doit pas :

    • détenir une délégation de fonctions à laquelle se rattache l’opération en cause,
    • participer à l’instruction ou à l’élaboration des décisions des instances consultatives (commission), délibératives ainsi que celles de l’exécutif relatives à cette opération,
    • sièger effectivement à la séance du conseil lorsque les débats portent sur cette opération, ni voter à l’issu des débats.

    CAS DU CONFLIT D’INTERETS EN MATIERE DE PLAN LOCAL D’URBANISME

    Question

    La participation d’un élu intéressé à l’élaboration ou à la révision d’un plan local d’urbanisme (PLU),  est-elle susceptible d’entacher d’illégalité de la délibération ?

    Réponse

    La délibération est entachée d’illégalité dès lors que l’élu qui y a pris part a un intérêt personnel à l’affaire et a exercé une influence sur la décision.

    Définition de l’intérêt personnel

    Dans cette hypothèse, l’intérêt personnel d’un élu correspond à un intérêt particulier qui se distingue de celui des autres habitants, ou des contribuables, ou de l’intérêt général poursuivi par la commune. Il peut s’agir d’intérêts pécuniaires que l’élu entend favoriser dans le cadre de sa fonction officielle.

    Si le fait d’être propriétaire n’est pas une circonstance de nature, à elle seule, à faire considérer un élu comme personnellement intéressé à l’affaire (CE 15 avril 1996 commune du marin), le juge considère, en revanche, que l’intérêt à l’affaire existe dès qu’il lors qu’il ne se confond pas avec les intérêts de la généralité des habitants de la commune (CAA Douai, 5 mai 2011,n° 10DA00529, CAA de Lyon, 7 mai 2019, n° 18LY02757 – Infolettre n° 236 du 15 juin 2019) .

    A l’inverse, le juge a pu considérer qu’une délibération n’était pas entachée d’illégalité lorsque l’intérêt personnel retiré par un élu va dans le même sens que celui des habitants et de la commune (CE 26 octobre 2012, n°351801).

    L’influence de l’élu intéressé

    L’influence du conseiller intéressé sur la délibération s’apprécie à différentes étapes :

     Au moment de la préparation de la décision :

    La délibération est illégale dès lors que le conseiller intéressé a participé activement à la séance du groupe de travail  et à la procédure d‘élaboration d’un document d’urbanisme (CE 17 février 1993, Desmons).

     Au moment des débats :

    La participation d’un conseiller intéressé aux débats précédant l’adoption de la délibération approuvant un document d’urbanisme est susceptible de vicier la légalité de cette délibération, dès lors que le conseiller a été en mesure d’exercer une influence effective sur la délibération litigieuse ( CE du 21 novembre 2012, n° 334726), et ce même s’il n’a pas participé au vote de la délibération.

     Au moment de l’adoption de la délibération :

    En principe, un élu qui est propriétaire d’une parcelle concernée par la modification d’un Plan d’Occupation des Sols  (POS) , ne peut pas participer à l’adoption de cette délibération (CAA Lyon, 3 février 2004, « Aster et autres » n° 122044). Le juge va toutefois rechercher si la participation du conseiller «  a exercé une influence sur le vote du conseil municipal » qui aurait été de nature à vicier la procédure d’élaboration du document d’urbanisme.

     La présence de l’élu intéressé à la séance

    Si la simple présence d’un élu à la séance de l’assemblée délibérante, qui ne prend pas part au vote, n’est pas interdite, le juge, au travers de plusieurs décisions, a considéré que cette présence a influencé le délibération et plus précisément le résultat du vote (CE ; 27 mai 1998 « M. Havard » ; CE, 21 avril 2000 Association de chasse communale « la bête noire »).

     

    Il en résulte que pour éviter de remettre en cause la légalité la délibération approuvant l’élaboration ou la révision d’un document d’urbanisme, il convient qu’un élu intéressé ne soit pas présent au moment des débats et de l’adoption de la décision. Pour ce faire, il doit quitter la salle. Dans ce cas, sa sortie sera mentionnée dans le procès-verbal.   

    CONFLIT D’INTERETS ET CALCUL DU QUORUM

    Question

    Les conseillers intéressés à une affaire soumise à délibération sont-ils pris en compte dans la détermination du quorum ?

    Réponse

    En vertu de l’article L.2121-17 du CGCT « le conseil municipal ne délibère valablement que lorsque la majorité de ses membres en exercice est présente». Ainsi, le quorum est le nombre de membres du conseil municipal qui doivent être présents pour que l’assemblée puisse valablement délibérer. Il est atteint lorsque le nombre de conseillers présents à la séance est supérieur à la moitié du nombre des membres en exercice du conseil municipal.

    Ce quorum est déterminé par rapport au nombre de conseillers en fonction. Partant, pour vérifier si le quorum est atteint lors du conseil municipal, il est nécessaire de compter le nombre de conseillers présents physiquement. Les conseillers municipaux absents,  même s’ils ont délégué leur droit de vote à un collègue, n’entrent pas dans le calcul du quorum.

    Dans la mesure où la participation d’un conseiller intéressé est susceptible d’entrainer l’illégalité de la délibération et qu’il est recommandé qu’il quitte la salle du conseil lors de la discussion des délibérations concernées, il est considéré comme absent. Dès lors, le conseiller intéressé ne compte pas dans le calcul du quorum.

    Paru dans :

    ATD Actualité n°293

    Date :

    1 juin 2019

    Mots-clés